[可撤销合同的情形]行政行为可撤销的情形

发布时间:2017-7-19 16:04:00 编辑:goodook 手机版

范文一:无效行政行为与可撤销行政行为的区别

无效行政行为是指行政机关作出的明显、重大的违法行政行为;可撤销行政行为是指行政机关作出的一般违法或不当的行政行为。无效行政行为与可撤销行政行为都是行政机关作出的,都属于违法行政行为,但是两者存在着较明显的区别,主要表现在以下几个方面。

违法程度不同。无效行政行为是明显、重大的违法行政行为,其与违法行政行为是隶属关系;而可撤销行政行为是一般违法或不当的行政行为。

抵抗权不同。无效行政行为的行政相对人享有一定的和平抵抗权;而可撤销行政行为在撤销之前,行政相对人不得抵抗,必须先行服从。

请求权不同。对于无效行政行为,行政相对人可以在任何时候请求有权机关确认并宣布行政行为无效;而对于可撤销行政行为,行政相对人只能依照法定程序,在法定期限内提出撤销的请求。如果超过法定期限,则不得提出撤销请求。

确认权不同。对于无效行政行为,有权机关可以在任何时候确认并宣布该行政行为无效;而对于可撤销行政行为,超过法定期限之后,有权机关不得撤销。

范文二:不具有可撤销内容的行政行为

2008-08-04 来源:互联网 作者:佚名

【案情】杨某系A县房地产开发公司股东之一。2007年1月,杨某经与恋人王某商定,杨某将其从A县房地产开发公司分得的店面赠与王某,有关房屋办证手续由杨某负责。同年1月22日,杨某以王某的名义向A县房地产管理局(以下简称房管局)申请办证,房管局依法向王某颁发了产权证书。不久,杨某与王某闹了矛盾,2007年2月杨某单方向房管局申请注销了王某的店面产权,改将店面注册登记于自己名下,房管局为杨某办理了相关登记手续。2008年1月,杨某将该店面转卖给了不知情的胡某,并办理了产权过户登记手续。2008年3月,王某得知此事后向法院起诉,要求法院撤销房管局注销王某产权的行政行为,恢复王某产权证的合法有效性,并确认杨某为自己所办的产权证书无效。

【分歧】本案在审理过程中,存在以下三种不同观点。

第一种:撤销房管局注销王某产权的行政行为,确认杨某改为自己所办产权证无效。杨某将店面赠于王某并为之办理了产权登记手续,杨某的赠与行为已然完成,此时王某系该店面的合法所有人。事后,杨某在未征得王某的同意下,私自到房管局申请变更登记,房管局未经严格审查,在王某未到场,未签字认可也未授权的情况下,将王某的产权擅自注销,并将店面转注册于杨某名下,房管局注销及登记行为明显违反法定程序,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项的规定,应予撤销,本可同时判决被告重新作出具体行政行为,但因店面已由杨某卖给了不知情的胡某,并办理产权过户登记手续,胡某对该店面善意取得,如判决房管局重新作出具体行政行为已然丧失意义,故仅撤销房管局注销王某产权的行政行为,确认房管局将店面登记于杨某名下的行政行为无效,但不予恢复王某的产权。

第二种:撤销房管局注销王某产权行为,同时责令房管局采取补助措施,恢复王某的产权。对于撤销房管局注销王某产权行为的理由同意第一种意见,同时杨某的行为已严重侵害了杨某的合法权益,现因争议店面已由第三人善意取得,如果不责令房管局采取补救措施,恢复王某的产权,则不利于王某向杨某主张赔偿无合法依据,从而不利于保护被侵权人的合法利益。

第三种:应当判决确认房管局将王某产权变更为杨某的登记行为无效。房管局注销王某产权,为杨某办理注册登记行为实际上实施的就是变更产权登记行政行为,由于房管局违反法定程序变更,被诉具体行政行为应无效,加之争议店面产权已由第三人善意取得,恢复王某的产权已无实际意义,故应适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第(三)项的规定,适用确认判决,确认被诉具体行政行为依法无效。

笔者同意第三种观点。

【评析】本案中要解决的法律问题主要有两个。一是本案的处理应适用何种判决,二是胡某的行为是否属善意取得。

被诉具体行为违法,通常的理解是应当撤销,但《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条规定第二款规定,人民法院认为被诉具体行政行违法,但不具有可撤销内容的或具体行政行为依法不成立或者无效的,都应当作出确认被诉具体行政行为违法或无效的判决。

事实上,本案房管局注销王某的产权登记与为杨某的注册登记行为,实施的就是一个变更产权登记行为,房管局在未经得店面合法所有人王某的同意下即擅自变更产权归杨某,明显违法且明显超越行政主体职权,应属无效行政行为。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条规定第二款第(三)项的规定,应当作出确认被诉具体行政行为无效的判决。同时依照我国物权法第106第第(一)项的规定:“受让人受让该不动产或动产时是善意的,受让人取得该不动产或者动产的所有权。”本案胡某受让店面时对房产的产权瑕疵完全不知情,且经公平交易受让了房产,属于善意取得。如果判决撤销房管局的变更产权登记行政行为,恢复王某的合法产权,则明显违反了物权法的规定,侵害了胡某的合法权益。也就是说,此时该店面的最后权属登记既成事实,被诉具体行政行为虽然明显违法,但不具有可撤销内容,依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条规定第二款第(二)项的规定,亦应当作出确认被诉具体行政行为无效的判决。

此外,依照《物权法》第106条第二款之规定:“受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”其中“前款规定”就包括善意取得,本案杨某未经王某的许可,无权处分王某的财产,由此造成的损失,王某可以依法向杨某追偿。

范文三:应当予以撤销的行政许可行为之一

应当予以撤销的行政许可行为之一

来源:作者:

未审核申请医师执业许可者的申请材料和对卫生室进行实地考察便给予执业许可的行为应当予以撤销

【关键字】原告资格? 诉讼期限? 合法

【案情简介】

原告:井书真

被告:宁津县卫生局

第三人:赵忠恒

原告丈夫郑全刚因身体不适于2005年6月找第三人赵忠恒治疗,在6月27日赵忠恒给其输液时出现紧急症状,经抢救无效死亡。后原告对第三人提起民事诉讼,要求第三人赔偿致其丈夫死亡的损失,并于2005年7月27日第一次开庭审理。庭审时,第三人提供了医疗机构执业许可证复印件。2005年10月9日德州市医学会做出了医疗事故技术鉴定书,载明“医方提供的有关材料1、医疗机构执业许可证、用药许可证、卫生许可证复印件各一份。……医方承担主要责任。”2、国务院《乡村医生从业管理条例》颁布实施后,被告按规定对宁津县范围内的乡村医生进行有关培训,并根据省卫生厅确定的考试内容、考试范围,并由省卫生厅布署、市卫生局组织进行了考试,第三人赵忠恒在该次考试中考得65分,成绩合格,2000年7月10日第三人赵忠恒向宁津县卫生局申请设置村卫生室,并填写行政村卫生室申请执业登记注册书,但未填写负责人受训或学习情况、其他人员基本情况、卫生室基本情况、设备器械情况、上年度业务情况、提供证件情况。2000年7月10日所在村宁津县宁津镇南关东村民委员会及所在乡镇卫生院宁津镇卫生院出具了“同意”的意见并盖章。但发证机关宁津县卫生局未写明注册核准登记事项、核批主管领导意见,未加盖卫生局公章。2000年7月20日宁津县卫生局向第三人颁发了医疗机构执业许可证,2005年6月8日宁津县卫生局为赵忠恒换发了医疗机构执业许可证,但换证时未对该卫生室是否具备执业条件进行核实。

原告诉称,被告宁津县卫生局于2005年3月15日给第三人赵忠恒颁发了乡村医生执业证书。经原告事后了解,第三人根本不具备法定的执业资格,但被告却疏于审查,违背法定程序,给第三人颁发了以上证件,为第三人非法行医创造了条件。2005年6月27日下午,第三人在给原告丈夫郑全刚输液时,因出现过敏反应,被告未能采取任何的抢救措施,致原告丈夫郑全刚死亡。为维护原告方的合法权益,诉至法院,请求依法撤销被告给第三人颁发的乡村医生执业证书。

被告宁津县卫生局辩称,一、原告不具备诉讼主体资格。被告为第三人赵忠恒颁发乡村医生执业证书的行为没有侵犯原告的合法权益。二、原告诉讼已超过法定受理期限。三、被告给第三人赵忠恒颁发乡村医生执业证书符合法律规定,且颁证程序合法。

【裁判要点】

法院认为:原告之夫在第三人为其诊疗过程中死亡,经德州医学会鉴定,第三人负主要责任。被告向第三人颁发医疗机构执业许可证的具体行政行为是否合法,将对原告请求民事赔偿在适用法律上产生实际影响,故对本案原告的诉讼主体资格予以确认。被告主张原告方在郑全刚死亡后就知道被告作出的具体行政行为没有提供相应证据,且主张适用《行政诉讼法》第三十九条3个月的起诉期限,本院不予支持。庭审中被告未能提供法律规定第三人申请执业登记时应提交的相关材料,第三人在填写《医疗机构申请执业登记注册书》时未填报有关人员、设备、业务等相关情况,第三人在申请报告中注明“卫生室面积30平方米”不符合《医疗机构基本准标(试行)》第五部分的规定。被告也未按规定对第三人的卫生室进行审查和实地考察,且没有注明核准登记的事项及是否核准登记。对2005年6月8日为第三人换发医疗机构执业许可证这一行政行为没有任何证据。因此,被告宁津县卫生局给第三人赵忠恒颁发372431016535号医疗机构执业许可证的行政行为证据不足且违反法定程序。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条(二)项一目、三目之规定判决如下:

撤销被告宁津县卫生局于2005年6月8日给第三人赵忠恒颁发的372431016535号医疗机构执业许可证。

案件受理费50元,其他诉讼费用450元,由被告宁津县卫生局承担。

【争议焦点】

1、原告是否具备本案的诉讼主体资格?

2、被告对第三人颁发医疗机构执业许可证的行为是否合法?

【法理评析】

本案系第三人在执业过程中发生医疗事故导致他人伤亡,受害人的妻子诉至法院请求作出医师执业许可的行政部门撤销该许可而引起的纠纷,法庭审理主要围绕着原告是否具备本案的诉讼主体资格、被告对第三人颁发医疗机构执业许可证的行为是否合法的判断而展开,因此在分析该案件时也需要从这几个方面来梳理线索:

首先,对于“原告是否具备本案的诉讼主体资格”的判定,此处主要涉及行政诉讼的原告资格和诉讼期限方面的内容。

在行政诉讼中,可以依法提起行政诉讼的原告必须是与具体行政行为有法律上的利害关系且对该行为不服的公民、法人或者其他组织。同时法律还明确规定,所谓与具体行政行为存在法律上的利害关系是指与具体行政行为有直接的利害关系,一般来说就是具体行政行为的相对人才是。但是,实践中利害关系人的范围却不仅仅限于此,本案就是一个特例。

此外,被告在抗辩过程中提到诉讼时效的问题,所谓诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利,当时效期间届满时,人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。在法律规定的诉讼时效期间内,权利人提出请求的,人民法院就强制义务人履行所承担的义务。而在法定的诉讼时效期间届满之后,权利人行使请求权的,人民法院就不再予以保护。值得注意的是,诉讼时效届满后,义务人虽可拒绝履行其义务,权利人请求权的行使仅发生障碍,权利本身及请求权并不消灭。当事人超过诉讼时效后起诉的,人民法院应当受理。受理后查明无中止,中断,延长事由的,判决驳回其诉讼请求。

在行政诉讼中,行政机关作出具体行政行为时未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道具体行政行为内容之日起不得超过两年。而被告认为原告起诉超过法定期限的,需由被告承担举证责任。

在本案中,被告主张原告方在郑全刚死亡后就知道被告作出的具体行政行为没有提供相应证据,且主张适用《行政诉讼法》第三十九条3个月的起诉期限,是适用法律错误的。

其次,对于“被告对第三人颁发医疗机构执业许可证的行为是否合法”的判定,此处主要涉及具体行政许可行为的合法要件方面的内容。

所谓行政许可是指行政主体根据行政相对方的申请,经依法审查,通过颁发许可证、执照等形式,赋予或确认行政相对方从事某种活动的法律资格或法律权利的一种具体行政行为。

行政许可合法需满足以下要件:1.行政许可是依法申请的行政行为。行政相对方针对特定的事项向行政主体提出申请,是行政主体实施行政许可行为的前提条件。无申请则无许可。2.行政许可的内容是国家一般禁止的活动。行政许可以一般禁止为前提,以个别解禁为内容。即在国家一般禁止的前提下,对符合特定条件的行政相对方解除禁止使其享有特定的资格或权利,能够实施某项特定的行为。3.行政许可是行政主体赋予行政相对方某种法律资格或法律权利的具体行政行为。行政许可是针对特定的人、特定的事作出的具有授益性的一种具体行政行为。4.行政许可是一种外部行政行为。行政许可是行政机关针对行政相对方的一种管理行为,是行政机关依法管理经济和社会事务的一种外部行为。行政机关审批其他行政机关或者其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的内部管理行为不属于行政许可。5.行政许可是一种要式行政行为。行政许可必须遵循一定的法定形式,即应当是明示的书面许可,应当有正规的文书、印章等予以认可和证明。实践中最常见的行政许可的形式就是许可证和执照。

在本案中,第三人在申请医师执业许可时并未能提供所需的设置申请书、可行性研究报告、《医疗机构批准书》、医疗机构用房产权证明或使用证明等材料,办理登记时未填写必备信息,也未对第三人的办公场地进行必要的审核,对于给第三人换发执业许可的行为并不具备任何法律和事实上的依据,该卫生行政许可行为内容明显违法。由此可知,被告对第三人颁发医疗机构执业许可证的行为不符合行政行为的合法要件,属于违法行为。

【法律风险提示及防范】

法律界网站提示:首先,提起行政诉讼,要具备“法律意义上的利益相关人”的资格。这种资格是作为原告的基本条件。否则就不能够提起行政诉讼,比如一个行政处罚决定,只有处罚的相对人才能够提起行政诉讼。本案是比较特殊的,是这种相对人的扩大化,本案涉及的行政许可相对人是第三人,而原告是第三人相对的受害者,从这个意义上来讲,本案的原告可以作为法律意义上该具体行政行为的利益相关人。但是,这种定位不可以宽泛的用于其他行政行为,具体到个案还需要根据法律规定来辨别。其次,提起行政诉讼,看时效。

一般说来,现实生活中但凡提起行政诉讼,被告行政机关都都要提出时效作为辩护事由的,所以,时效问题是行政诉讼中的一个比较重要的问题,也是一个相对复杂的问题。具体以法条为准。根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十一条、第四十二条、第四十三条之规定,行政诉讼时效应当分为以下两种:第一,一般诉讼时效。行政机关作出具体行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的,适用前款规定。第二,特殊诉讼时效。公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的,其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的,被耽误的时间不计算在起诉期间内。因人身自由受到限制而不能提起诉讼的,被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的,人民法院不予受理。

【法条链接】

1.《中华人民共和国医疗事故处理条例》

第2条?? 本条例所称医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。

第61条? 非法行医,造成患者人身损害,不属于医疗事故,触犯刑律的,依法追究刑事责任;有关赔偿,由受害人直接向人民法院提起诉讼。

2.《医疗机构管理条例》

第9条? 单位或者个人设置医疗机构,必须经县级以上地方人民政府卫生行政部门审查批准,并取得设置医疗机构批准书,方可向有关部门办理其他手续。

第10条? 申请设置医疗机构,应当提交下列文件:

(一)设置申请书;

(二)设置可行性研究报告;

(三)选址报告和建筑设计平面图。

3. 最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释

第41条? 行政机关作出具体行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。

复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的,适用前款规定。

4.《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》

第4条? 公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时,应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。

在起诉被告不作为的案件中,原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外:

(一)被告应当依职权主动履行法定职责的;

(二)原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。

被告认为原告起诉超过法定期限的,由被告承担举证责任。

5.《医疗机构管理条例实施细则》

第25条?? 申请医疗机构执业登记必须填写《医疗机构申请执业登记注册书》,并向登记机关提交下列材料:

(一)《设置医疗机构批准书》或者《设置医疗机构备案回执》;

(二)医疗机构用房产权证明或者使用证明;

(三)医疗机构建筑设计平面图;

(四)验资证明、资产评估报告;

(五)医疗机构规章制度;

(六)医疗机构法定代表人或者主要负责人以及各科室负责人名录和有关资格证书、执业证书复印件;

(七)省、自治区、直辖市卫生行政部门规定提交的其他材料。

申请门诊部、诊所、卫生所、医务室、卫生保健所和卫生站登记的,还应当提交附设药房(柜)的药品种类清单、卫生技术人员名录及其有关资格证书、执业证书复印件以及省、自治区、直辖市卫生行政部门规定提交的其他材料。

6.《中华人民共和国行政诉讼法》

第39条? 公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。

第41条? 提起诉讼应当符合下列条件:

(一)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;

(二)有明确的被告;

(三)有具体的诉讼请求和事实根据;

(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。

第54条? 人民法院经过审理,根据不同情况,分别作出以下判决:

(一)具体行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,判决维持。

(二)具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为:

1、主要证据不足的;

2、适用法律、法规错误的;

3、违反法定程序的;

4、超越职权的;

5、滥用职权的。

(三)被告不履行或者拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行。

(四)行政处罚显失公正的,可以判决变更。

范文四:撤销、变更、确认具体行政行为违法的行政复议决定的情形

撤销、变更、确认具体行政行为违法的行政复议决定的情形

《行政复议法》第二十八条第一款第(三)项规定:具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:1.主要事实不清、证据不足的;2.适用依据错误的;3.违反法定程序的;4超越或者滥用职权的;5.具体行政行为明显不当的。(一)决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法的条件。根据上述规定,具体行政行为具备下列五个情形之一的,行政复议机关即可以作出撤销、变更该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法的行政复议决定。这五个情形是:

第一,主要事实不清,证据不足。行政机关作出具体行政行为可能涉及诸多事实,其中有主要的事实,也有次要的事实。主要事实是被申请人作出具体行政行为的基本事实,能够充分证明作出的具体行政行为的客观情况,是行政机关适用法律的前提和基础。比如说,某公民甲违反交通规则撞伤人,地点、行人、车辆牌号和被撞伤的事实等是主要事实,至于车的颜色型号等等,就不是基本事实。主要事实不清是指行政机关实施的具体行政行为没有充分了解事实真相,缺乏必要的证据,不足以证明该具体行政行为所认定的事实情况。主要证据是指行政机关赖以作出具体行政行为的基本事实和据以认定该事实存在所必需的证据。主要证据不足具体包括两种情况:一是,证据

的数量没有达到充分的要求,即证据只能证明一部分案件事实,而不能证明全部。二是,证据的质量值得怀疑,无法排除其虚假性。也就是说,证据不足要从质和量两个方面把握。

第二,适用依据错误。适用依据错误是指行政机关作出具体行政行为所适用的法律、法规、规章以及其他具有普遍约束力的规范性文件错误。适用依据错误的主要表现形式

第三,没有遵守上述程序,就是违反了法定程序。关于法定程序的确定根据是否包括规范性文件,有不同的认识,从实践中看,我们倾向于包括规范性文件。如,国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号)规定要健全征地程序,“在征地依法报批前,要将拟征地的用途、位臵、补偿标准、安臵途径告知被征地农民;对拟征土地现状的调查结果须经被征地农村集体经济组织和农户确认;确有必要的,国土资源部门应当依照有关规定组织听证。要将被征地农民知情、确认的有关材料作为征地报批的必备材料。

相对人心存疑虑。不论由此作出的具体行政行为实体上是否合法,相对人一方都会对其合法性存有疑虑。因此,从严格依法行政的要求出发,只要违反了法定程序,不论是否已经产生损害的事实,都应当对具体行政行为予以撤销。

第四,超越或者滥用职权。超越职权,又称行政越权,是指行政机关及其工作人员超越职务权限的行为,即被申请人超越法律、法规规定的权限,实施了自己的不能实施或者不能独立实施的行为。主要表现为:1.超越层级权限范围。这是指下级行政机关行使了上级行政机关的权限。如土地管理法规定,征用基本农田、基本农田以外的耕地超过35公顷或者其他土地超过70公顷的,由国务院批准,征用此外的其他土地,由省、自治区、直辖市人民政府批准,如果省级以下的行政机关擅自批准征用土地,就属于超越职权。2.超越职责分工的越权,即部门之间的超越职权,如甲部门行使了法律、法规授予乙部门的职权。任何国家行政机关都有自己特定的职权,应该各负其责、各司其职,而不能相互超越,如果税务机关行使了公安机关的职权,便违反了分工原则。3.超越地域管辖权限的越权,即超越行政机关行使权力的地域范围。根据我国行政管理的体制,中央行政机关在全国范围内行使权力,地方行政机关在各相应的行政区划内行使权力。每个行政机关都有特定的管辖范围,只能对其管辖范围内的人事进行处理。如果河北省人民政府在河南省境内行使了河南人民政府的权力,便是超越职权。再如,行政处罚法规定,行政处罚案件由违法行为发

生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖,如果某违法行为人户籍所在地的某部门处理了发生在其他地方的行政违法案件便属于超越地域管辖权限的越权。4.行政机关的内设工作机构行使了本机关的职权,如内部科室以自己名义对外作出具体行政行为。5.行政机关超过了一定的时间行使权力。为了保障行政管理的效率,保护公民、法人或其他组织的合法权益,法律、法规往往要求行政机关在一定时间内行使权力,否则便不得行使权力。6.行政机关本身具有某种审批权,但超过了法定限度。如行政机关超越了法律、法规规定的数额进行管理,对违反治安的行为人如果实施拘留应在l天到l 5天的幅度内,超过15天便构成数额的越权。

7.超越授权范围,这是指对于法律、法规授权组织而言,超越了法律、法规的授权范围行使了不属于自己的职权。8.超越委托权限范围。在我国,委托行政也大量存在,而且规范委托行政的法律并不健全,因而到底哪些行政机关在什么情况下享有委托权,仍不清楚,但受委托的组织应在委托权限范围内行使职权,否则无效。滥用职权是指行政机关违背法的目的和宗旨,背离基本法理而行使职权,比如:作出具体行政行为时考虑不相关因素、不考虑相关因素、在法定范围、幅度内作显失公正的选择、反复无常等都属于滥用职权。滥用职权实际属于权力的不正当行使,是被申请人形式上在职责范围内作出了具体行政行为,但实际上该具体行政行为本身与赋予其职权的法律、法规管理目的和基本原则相违背,如打着加强管理的幌子乱收费、乱罚

款,以罚没收入补充小金库等,即形式上在其职权之内,但行使职权背离法律目的,其内容与法律设定该职权的用意相去甚远。

第五,具体行政行为明显不当。具体行政行为明显不当是指被申请人在行使行政职权过程中,对于可以自由裁量的事项,故意或过失地造成具体行政行为的明显不合理。具体行政行为明显不当有以下几个特点:1.只发生在自由裁量的具体行政行为中,羁束的具体行政行为没有选择行为种类和幅度的余地,因而不存在当与不当的问题,因为羁束行为没有选择行为种类和幅度的余地,只能严格按照法律、法规的规定种类和幅度进行处理。2.具体行政行为明显不当是以合法为前提的,是合法范围内的不当,违法行为不存在当与不当的问题。3.明显不当是显失公正、公平,明显不合理。如处理畸轻畸重,在法律、法规规定的幅度内应该给予3万元的罚款而却给了1000元的罚款,或者应该给予1000元的罚款而却给予3万元的罚款,虽然都在合法幅度范围内,但属明显不当。值得注意的是,明显不当与滥用职权是紧密相连而又有本质不同的两种行为。两者的共同点在于行为均在法定的权限范围内,没有超越职权。滥甩职权是就行政行为的动机和目的的角度来界定的,即滥用职权是违背法律宗旨的。明显不当是从行为的结果上指明行为的危害性,即侧重于对结果的认定而不侧重推断动机。

(二)决定撤销、变更具体行政行为。从撤销具体行政行为的具体

的看,可以分为两种情况:一是全部撤销具体行政行为,二是部分撤销具体行政行为。针对上述不同情况,行政复议机关是决定全部撤销被申请人的具体行政行为,还是部分撤销具体行政行为,要视不同情形而定。如果只包括一种具体行政行为,就要予以撤销,如果包括两种或者两种以上的具体行政行为(如既有罚款又有没收违法所得),就要看这些具体行政行为是否都应当撤销,如果有的符合维持的条件,有的符合撤销的条件,则可以只撤销应当撤销的那部分行为。除了撤销被申请人的具体行政行为外,行政复议机关还可以直接变更被申请人的具体行政行为。行政复议机关作出变更决定,意味着原具体行政行为不再存在,而代之以行政复议机关作出的新的具体行政行为,因此变更决定也可以视为撤销原具体行政行为和行政复议机关直接对原案件实体问题作出处理两个环节的结合。应当说明的是,行政复议实践中变更决定不宜多用,一是因为行政复议机关要行使变更权,势必要进行大量的调查取证,影响行政复议的效率,也不符合行政复议原则上采取书面审查的办法。二是因为对于案件的实际情况,还是作出原具体行政行为的行政机关更有条件了解清楚,由行政机关根据法定权限和职责对有关情况予以处理,比行政复议机关直接代行政机关作出处理更为妥当。关于变更决定适用的情形,《实施条例》第四十七条作了规定,下文详述。

(三)确认具体行政行为违法。确认具体行政行为违法的行政复议决定主要是针对行政主体的事实行为、不作为行为以及行政主体已撤

销违法行为的情况作出的。由于具体情况的复杂性,有的具体行政行为尽管是违法的,但从现实上讲不具有可撤销性,有的具体行政行为已经执行,也不是撤销可以解决的问题;有的行政不作为,因为时过境迁,决定被申请人履行法定职责对申请人已经没有实际意义,申请人也不再要求被申请人履行其职责。这些情况下,行政复议机关就可以作出确认被申请人具体行政行为违法的行政复议决定,以宣告被申请人存在违法行使职权侵犯申请人合法权益的事实,以便为申请人获得行政赔偿提供条件。根据国家赔偿法的规定,公民、法人或者其他组织只有对被确认实施了违法行使职权、侵犯当事人合法权益造成损害的行为的行政机关,才能依法要求给予行政赔偿。因此,确认具体行政行为违法,可以启动行政赔偿程序,实现充分保护公民、法人或者 其他组织合法权益的目的。

行政复议机关决定撤销该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法的同时,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。



范文五:司法考试辅导:可以撤销行政许可的法定情形

在行政许可领域,信赖保护原则在一定程度上要优位于法律优先的原则。根据行政机关在管理活动中贯彻信赖保护原则的要求,对于因行政机关有违法因素应当撤销的行政许可,从保护行政相对人利益的角度出发,原则上应当不予撤销,只有在特殊情形下,行政机关经过科学的权衡后,才可以撤销违法的行政许可。根据本条的规定,作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的申请或者依据职权,经审查发现具有下列情形之一的,可以撤销行政许可:

一是行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的。所谓滥用职权,是指国家工作人员故意滥用手中的职权或者超越自己的职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的行为。所谓玩忽职守是指国家工作人员不履行或者不正确地履行其职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的行为。在行政许可的实施过程中,一些行政机关的工作人员存在滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的情形,轻则违法,重则构成犯罪。这些行为损害了国家和人民的利益,损害了行政机关的正常行政管理活动,也损害了行政机关的形象。行政机关的工作人员滥用职权、玩忽职守作出的准予行政许可决定,不受法律保护,可以由作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关予以撤销。

二是超越法定职权作出行政许可决定的。行政机关必须在法定的职权范围内实施行政许可。超越法定职权实施的行政许可无效。根据本法第三章的规定,行政机关在法定的职权范围内实施行政许可包括以下内容:第一,行政许可由具有行政许可权的行政机关在法定职权范围内实施,行政机关如果没有某项法定的职权却对申请人实施行政许可,即属于超越法定职权。比如,集会游行示威法第六条规定:“集会、游行、示威的主管机关,是集会、游行。示威举行地的市、县公安局、城市公安分局;游行、示威路线经过两个以上区、县的,主管机关为所经过区、县的公安机关的共同上一级公安机关。”第七条规定:“举行集会、游行、示威,必须依照本法规定向主管机关提出申请并获得许可。”根据这些规定,在市、县行政区域内举行集会、游行、示威的,只能由市、县公安局、城市公安分局实施行政许可,其他公安部门实施行政许可即属于超越法定职权;游行、示威路线经过两个以上区、县的,只能由所经过的区、县的共同上一级公安机关实施行政许可,区、县的公安机关或者其他公安机关实施行政许可,即属于超越法定职权。第二,法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,只能在法定的授权范围内,以自己的名义实施行政许可。比如,证券法第七条规定:“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理”。根据这一规定,作为法律授权的具有公共事务管理职能的组织,国务院证券监督管理委员会只能在证券法等法律、法规规定的职权范围内行使证券监督管理方面的行政许可权,实施其他方面的行政许可即属于超越法定职权。第三,行政机关在其法定职权范围内,依照法律、法规和规章的规定,可以委托其他行政机关实施行政许可。受委托行政机关只能在委托范围内,以委托行政机关的名义实施行政许可,并不得再委托其他组织或者个人实施行政许可。比如,森林法第三十二条规定:“农村居民采伐自留山和个人承包集体的林木,由县级林业主管部门或者其委托的乡、镇人民政府依照有关规定审核发放采伐许可证。”再比如,国务院颁布的野生动物保护实施条例第二十二条规定:“国务院林业行政主管部门和省、自治区、直辖市人民政府林业行政主管部门可以根据实际情况和工作需要,委托同级有关部门审批或者核发国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证。动物园驯养国家重点保护野生动物的,林业行政主管部门可以委托同级建设行政主管部门核发驯养繁殖许可证。驯养繁殖许可证由国务院林业行政主管部门印制。”根据上述法律、行政法规的规定,如果受委托行政机关超越委托范围,或者没有以委托行政机关的名义实施行政许可,即属于超越法定职权实施行政许可,如果再委托其他组织或者个人

实施行政许可,那么,其他组织或者个人实施的行政许可也属于超越法定职权实施行政许可。 1 2

范文六:司法考试讲义:可以撤销行政许可的法定情形

司法考试讲义:可以撤销行政许可的法定情形

在行政许可领域,信赖保护原则在一定程度上要优位于法律优先的原则。根据行政机关在管理活动中贯彻信赖保护原则的要求,对于因行政机关有违法因素应当撤销的行政许可,从保护行政相对人利益的角度出发,原则上应当不予撤销,只有在特殊情形下,行政机关经过科学的权衡后,才可以撤销违法的行政许可。根据本条的规定,作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的申请或者依据职权,经审查发现具有下列情形之一的,可以撤销行政许可:

一是行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的。所谓滥用职权,是指国家工作人员故意滥用手中的职权或者超越自己的职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的行为。所谓玩忽职守是指国家工作人员不履行或者不正确地履行其职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的行为。在行政许可的实施过程中,一些行政机关的工作人员存在滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的情形,轻则违法,重则构成犯罪。这些行为损害了国家和人民的利益,损害了行政机关的正常行政管理活动,也损害了行政机关的形象。行政机关的工作人员滥用职权、玩忽职守作出的准予行政许可决定,不受法律保护,可以由作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关予以撤销。

二是超越法定职权作出行政许可决定的。行政机关必须在法定的职权范围内实施行政许可。超越法定职权实施的行政许可无效。根据本法第三章的规定,行政机关在法定的职权范围内实施行政许可包括以下内容:第一,行政许可由具有行政许可权的行政机关在法定职权范围内实施,行政机关如果没有某项法定的职权却对申请人实施行政许可,即属于超越法定职权。比如,集会游行示威法第六条规定:“集会、游行、示威的主管机关,是集会、游行。示威举行地的市、县公安局、城市公安分局;游行、示威路线经过两个以上区、县的,主管机关为所经过区、县的公安机关的共同上一级公安机关。”第七条规定:“举行集会、游行、示威,必须依照本法规定向主管机关提出申请并获得许可。”根据这些规定,在市、县行政区域内举行集会、游行、示威的,只能由市、县公安局、城市公安分局实施行政许可,其他公安部门实施行政许可即属于超越法定职权;游行、示威路线经过两个以上区、县的,只能由所经过的区、县的共同上一级公安机关实施行政许可,区、县的公安机关或者其他公安机关实施行政许可,即属于超越法定职权。第二,法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,只能在法定的授权范围内,以自己的名义实施行政许可。比如,证券法第七条规定:“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理”。根据这一规定,作为法律授权的具有公共事务管理职能的组织,国务院证券监督管理委员会只能在证券法等法律、法规规定的职权范围内行使证券监督管理方面的行政许可权,实施其他方面的行政许可即属于超越法定职权。第三,行政机关在其法定职权范围内,依照法律、法规和规章的规定,可以委托其他行政机关实施行政许可。受委托行政机关只能在委托范围内,以委托行政机关的名义实施行政许可,并不得再委托其他组织或者个人实施行政许可。比如,森林法第三十二条规定:“农村居民采伐自留山和个人承包集体的林木,由县级林业主管部门或者其委托的乡、镇人民政府依照有关规定审核发放采伐许可证。”再比如,国务院颁布的野生动物保护实施条例第二十二条规定:“国务院林业行政主管部门和省、自治区、直辖市人民政府林业行政主管部门可以根据实际情况和工作需要,委托同级有关部门审批或者核发国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证。动物园驯养国家重点保护野生动物的,林业行政主管部门可以委托同级建设行政主管部门核发驯养繁殖许可证。驯养繁殖许可证由国务院林业行政主管部门印

制。”根据上述法律、行政法规的规定,如果受委托行政机关超越委托范围,或者没有以委托行政机关的名义实施行政许可,即属于超越法定职权实施行政许可,如果再委托其他组织或者个人实施行政许可,那么,其他组织或者个人实施的行政许可也属于超越法定职权实施行政许可。 对于上述超越法定职权作出准予行政许可决定的,作出准予行政许可决定的行政机关及其上级行政机关都可以依法撤销行政许可。当然,根据本法第二十五条的规定,经国务院批准,省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则,可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权,在此情况下,一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权,不属于超越法定职权。根据本法第二十六条的规定,行政许可依法需要由行政机关内设的多个机构办理的,应当确定一个机构统一受理行政许可申请,统一发送行政许可决定;依法应当由地方人民政府两个以上部门分别实施的行政许可,本级人民政府可以确定由一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理。在这些情形下行政机关办理行政许可的活动即不属于超越法定职权。

三是违反法定程序作出准予行政许可决定的。行政管理活动中程序的公正是保证实体公正的重要前提,没有程序的合法就很难保证实体的合法。在行政许可实施过程中,行政机关如果不能严格依照法定的程序开展工作,就很难保证行政许可决定的正确性。本法在总则中就规定,实施行政许可应当遵守法定的程序,将遵循法定程序作为实施行政许可的一项重要原则。依据这一原则,本法对普通行政许可实施中的申请与受理、审查与决定、期限、听证、变更与延续程序,对行政许可特别程序中的适用规则、特许程序、认可程序、核准程序、登记程序以及相关的特别规定等等,都作出了一系列详细规定。其他的有关法律、行政法规对一些专门行业的行政许可程序也作出了专门规定。这些程序方面的规定都是保证行政机关最后正确作出行政许可决定的重要条件,是行政机关及其工作人员具体实施行政许可时的工作依据。行政机关实施行政许可时违反法定程序,违反法定程序作出准予行政许可的决定,其正确性就很有可能受到影响。比如,依据本法的有关规定,建设行政主管部门或者环境保护行政主管部门等行政机关在对申请人的大型建筑物建设申请实施行政许可时,应当告知与建筑物的建设有重大利益关系的利害关系人具有要求听证的权利,如果行政机关没有告知利害关系人具有这一权利,在作出准予行政许可决定时,就有可能忽视和损害建筑物周围利害关系人的权利,从而影响建筑许可决定的正确性。因此,作出行政许可决定的机关,违反法定程序,影响到行政许可正确性的,该行政机关或者其上级行政机关可以撤销行政许可。实践中,如果行政机关在实施行政许可的过程中,违反了法定程序但没有影响到行政许可正确性的,一般说来则不必撤销。这主要是考虑到提高行政管理效率和保护被许可人合法权益的需要。比如,在上述建筑许可的申请中,行政机关没有告知利害关系人有要求听证的权利,也没有举行听证,但在作出准予建筑许可决定时充分考虑了利害关系人的利益,没有影响到行政许可的正确性,所以就不必撤销该行政许可。行政机关作出行政许可决定违反法定程序固然有责任,应当撤销行政许可,但基于提高行政管理效率和保护被许可人合法权益的需要,只要没有影响到行政许可决定的正确性,还是不予撤销为宜。

四是对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人予以行政许可的。不同的行政许可需要不同的资格或者条件,行政机关根据个人或者组织的申请,并对其申请进行审查后,只有在申请人具备从事行政许可事项的资格或者条件的情况下,才可以作出准予行政许可的决定。比如,根据律师法第五条的规定,律师执业,应当取得律师资格和执业证书。个人没有取得律师资格和执业证书,即不具备申请从事律师执业的资格,司法行政部门如果作出准予其执业的行政许可,该行政许可即为无效,应予撤销。再比如,根据建筑法第八条的规定,个人或者组织申请建筑工程施工许可,应当具备下列条件:一是已经办理建筑工程用地批准手续;二是在城市规划区的建筑

工程,已经取得规划许可证;三是需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求;四是已经确定建筑施工企业;五是有满足施工需要的施工图纸及技术资料;六是有保证工程质量和安全的具体措施;七是建设资金已经落实;八是法律、行政法规规定的其他条件。如果个人或者组织申请建筑工程施工许可,没有具备上述条件,建设行政主管部门就作出准予其从事建筑工程施工的行政许可决定,那么,该行政许可即为无效,应予撤销。

五是依法可以撤销行政许可的其他情形。这是一项兜底性规定,即除了上述四种情形以外,遇有其他由于存在违法因素而导致行政许可无效的情形,作出行政许可决定的行政机关及其上级行政机关,可以依法撤销行政许可。



范文七:行政判决——不具有可撤销内容的行政行为

摘 要:乙肝歧视引发的行政诉讼产生了广泛的反响,在司法界和理论界展开了广泛的讨论。本文通过对乙肝歧视第一案张先著诉芜湖市人事局案审判结果的分析,明析具体行政行为不可撤销的适用条件,及该案件带来的社会影响。

关键词:具体行政行为;可撤销;违法

2004年,引起了广泛反响的乙肝歧视案终于落下了帷幕,这场行政诉讼以张先著的胜诉而告一段落。虽然胜诉,然而判决书中的内容却不值得称赞,尚有待讨论与批判之处,需要我们深深思考。关于一审法院的判决是否正确,用词是否确切,都值得我们深思,文中作者试着从判决中不具有可撤销行政行为的内容入手,来解析此案的判决。

一、行政诉讼判决类型

行政诉讼法第五十四条规定,人民法院经过审理,认为具体行政行为存在如下情形,可以根据不同情况,作出如下判决:(一)具体行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,判决维持。(二)具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为。⒈主要证据不足的;⒉适用法律、法规错误的;⒊违反法定程序的;⒋超越职权的;⒌滥用职权的。(三)被告不履行或者拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行。(四)行政处罚显失公正的,可以判决变更。在本案中,人民法院根据芜湖市人事局认定张先著体检不合格不予录取的主要证据不足,将该行政行为予以撤销。

二、行政诉讼撤销判决

行政法学理论上认为,行政诉讼撤销判决是指法院对被诉具体行政行为的合法性予以审查之后,在对该行政行为的违法性予以认定的基础上,撤销或者部分撤销该具体行政行为,并且在必要的情况下要求被告重新作出具体行政行为,从而使被诉具体行政行为的效力归于消灭的一种行政诉讼判决形式。法院根据芜湖市人事局认定张先著的体检不合格缺乏主要证据为由,撤销该具体行政行为,适用法律正确,值得肯定,维护了当事人的合法权益。[1]新芜区人民法院认定芜湖市人事局拒绝录用张先著为公务员主要证据不足,是值得肯定的,因为录用张先著到具体的工作岗位,并不能因为他是乙肝病毒携带者而影响到他的工作,不是因为他的个人能力问题,所以法院作为公民的最后一道救济途径,以主要证据不足为由撤销被该具体行政行为,是非常值得肯定的。

三、不具有可撤销内容的具体行政行为

新芜区人民法院后又以招考工作结束为由,认定该行政行为不具有可撤销的内容,驳回了原告的其他诉讼请求。这场看来由原告获得了胜诉的案件,但是他的合法权益却没有得到了实实在在的保护。我想在法院的判决中,这一点显而易见,法院虽然撤销了该行政机关的具体行政行为,但是该行政行为不具有可撤销的内容,即使张先著获得了胜诉,他的合法权益仍然没有得到有效地救济。[2]

根据可撤销判决的理论界定,不具有可撤销内容的具体行政行为是指应是指具有明显的,或重大的违法特征,且不可靠补正或转换的方式进行补救,而且不可以被取消(或撤回)的行政违法行为。其具体表现分为行政行为在法律上和事实上不存在可以被撤销的内容,法律上不存在可以被撤销的内容包括附有条件和期限的具体行政行为因期间届满或条件成就而失效,原行政行为已经被有关机关撤销而废止,原具体行为已经被替代等。[3]另外,对于违法的行政行为,可以行使撤销权之机关,除作出原决定的机关外,拥有监督职权的机关也可以撤销违法的行政行为。可见,依法享有行政撤销权的机关,除了司法机关外,还包括做出原具体行政行为的行政机关及其上级主管行政机关。

新芜区人民法院作出该行政行政行为不具有可撤销的内容主要基于两点来考虑,第一是招考工作已经结束,第二是张先著原先报考的职位已经由第二名的同学予以补位,所以该行政行为不具有可撤销的内容,驳回了原告其他的诉讼请求。不具有可撤销内容的具体行政行为如前所述,包括附有条件和期限因为条件成就或期间届满而失效,本案中,因为安徽省公务员的招考工作已经结束,致使芜湖市人事局不准原告进入考核程序因期间届满而失效,所以不属于法院的具有可撤销内容的职权范围。其次,张先著报考的职位已由第二名同学予以补录,如果撤销该行为,恢复张先著的职位,将会给考生造成损害,故法院认定撤销被诉具体行政行为将会给第二名考生造成重大损失为由,对芜湖市人事局不准许原告进入考核程序的具体行政行为不具有可撤销的内容的认定。

针对本案来说法院以不具有可撤销内容的行政行为与应经执行完毕的行政行为之间划上了等号,这是极其错误的做法,如果一个违法的具体行政行为已经被执行了,但还存在回复原状的可能性或执行回转的情况,则法院仍然应该撤销判决;甚至,即使原具体行政行为恢复原状和执行回转将造成国家利益,公共利益或他人合法权益损失后,人民法院也应当作出撤销判决,但此时人民法院可以通过责令行政机关采取相应的补救措施等手段予以弥补。总之行政行为被执行与否与行政行为是否具有可撤销内容之间并无直接的联系,更何况行政行为原则上还具有不停止执行的效力,如果认为行政行为已经被执行,就属于不具有可撤销内容的具体行政行为,则几乎所有行政行为都可以单纯的适用确认违法判决替代,也就无需存在撤销判决的类型了。[4]

在该案件中,法院的不具有可撤销内容的判决是有待商榷的。首先被告作出的不准许原告张先著进入考核程序的具体行政行为,不属于不具有可撤销内容的行政行为。既然原告的身体健康检查符合国家的录用公务员的标准,就应该按照法定程序录用其为国家公务员,利用最后的救济手段保护张先著作为中国公民的平等就业权。而法院没有做到这一点,致使公众对法院失去了信赖。其次在法院已经认定被诉具体行政行为违法并应当被撤销的情况下,法院应当根据司法解释第59条的规定撤销被诉具体行政行为,同时判决被告重新作出具体行政行为或责令被诉行政机关采取相应的补救措施等方式进行处理。

四、现实意义

第一,在本案之前,以乙肝歧视的名义起诉至法院的案件时有所闻,法院大多以行政机关的公务员招录行为不属于人民法院的受案范围为由裁定驳回。芜湖市新芜区人民法院正式受理此案,可谓开创司法机关对此类行政行为实行司法审查的先河,使本案在受案范围方面是一次重大突破。它首次将国家机关招录公务员的行为纳入司法审查的范围,体现了司法以人为本的理念,为法院积极履行法律赋予的神圣职责、消除歧视树立了典范。更重要的是,本案通过对公务员招录行为实行审查,强调了这样一种观念,即,政府权力是有限的,政府行为必须受相关法律法规的限制。

第二,本案在很大程度上推动了相关制度的变革。虽然本案不是以歧视为由作出判决,却间接导致国家相关制度的完善,有曲径通幽之效。此案后,有不少省份修改了当地公务员的录用标准,而国家人事主管部门也进一步统一了国家公务员的体检录用标准。

第三,本案对现行法律制度,比如违宪审查制度,提出了挑战,为相关法律制度的改革和创新提供了素材和动力。因为原告的主要诉求,是要求法院审查被质疑的体检标准的合宪性,它剥夺了原告担任国家公职的政治权利,没有平等对待公民,侵犯了宪法上的平等权、政治权利、人格尊严与劳动权。但法院并没有正视这个在他们已经清楚意识到的本案的核心问题,而是采取模糊的态度,不适当地确认了体检标准的效力,回避了案件争议的焦点。

参考文献:

[1]黄晓明.乙肝歧视案引发的思考[J].承德民族师专学报,2006.(03).

[2]殷啸虎、李莉.对乙肝歧视第一案的宪法思考[J].法治论丛,2004(02).

[3]刘倩、邱春梅.公务员录用歧视及规制[J].法制与社会,2008(20).

[4]邓成明、汪娜.乙肝病毒携带者的人权保护[J].实务研究,2009(01).

作者简介:白亚静(1986-),女,河北廊坊人,安徽大学2010级宪法学与行政法学专业研究生,研究方向:行政法。

范文八:行政许可的撤销

行政许可的撤销

行政许可法第69条规定了两类行政许可可以撤销,一是行政机关违法作出的行政许可,可以撤销,二是被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得的行政许可,应当予以撤销。 行政许可撤销程序

一、撤销权行使的启动

1、由利害关系人的请求启动。行政许可法第69条规定,作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求,可以撤销行政许可。

2、行政机关监督检查中发现。在执法检查中,或者是群众举报,作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,发现行政机关违法作出行政许可决定,必须启动撤销该行政许可的程序。

二、立案

借鉴行政处罚法的相关规定,行政机关启动了行政许可的撤销程序后,行政机关的负责人必须指派两名以上的工作人员承办该案,承办该行政许可决定的审批人员实行回避制。

三、调查取证

主要要收集两类证据,一类是事实类,另一类是法律法规类,收集撤销的依据。

四、调查终结

承办人员在收集到相关证据后,应写出调查终结报告,调查终结报告的内容应包括:当事人的基本情况、主要事实、处理依据、处理决定建议等。

五、听证

参照行政许可法第4章第4节听证有关条款。听证按照下列程序进行:

(一)行政机关应当于举行听证的七日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人,必要时予以公告;

(二)听证应当公开举行;

(三)行政机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人,申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的,有权申请回避;

(四)举行听证时,审查该行政许可申请的工作人员应当提供审查意见的证据、理由,申请人、利害关系人可以提出证据,并进行申辩和质证;

(五)听证应当制作笔录,听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。

行政机关应当根据听证笔录,作出行政许可决定。

六、作出决定

填写《撤销行政许可决定审批表》,将听证笔录连同案卷材料报主管县长审批,作出是否撤销行政许可决定,决定撤销行政许可的,作出书面决定,向当事人、利害关系人送达。撤销行政许可决定书应当包括:撤销的理由、依据、并告知当事人和利害关系人自接到撤销决定书之日起60日内可向上级行政机关申请行政复议或在三个月内直接向人民法院提起行政诉讼。

撤销行政许可的具体情形

第一,行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出的准予行政许可决定。行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出的行政许可决定,是其在没有按照法定程序,根据法定条件对被许可人的材料和情况进行审查的情况下作出的行政许可决定。

第二,超越法定职权作出的准予行政许可决定。行政机关实施行政许可行为,必须遵守职权法定和不得越权的原则。超越法定职权主要有三种情况:超越法定的事项管理权;超越法定的地域管理权;超越法定的级别管理权。

第三,违反法定程序作出的准予行政许可决定。违反法定程序作出的准予行政许可决定,是指违反法律规定的程序要件实施行政许可,包括违反法定形式、省略或者颠倒行政步骤等。 第四,对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人授予的行政许可。申请人的申请资格是申请人是否具备提出行政许可申请的条件,申请人不具备申请资格的,行政机关不得受理其行政许可申请。

行政许可的作用:有利于保护广大消费者及人民大众的权益,制止不法经营,维护社会经济秩序和生活秩序。通过行政许可,行政主体对许可申请人生产、经营能力、条件等进行审查,能有效地保护官大消费者及人民大众的合法权益不受侵害。

《行政许可法》确立的基本制度和原则:信息公开、公平合理、一视同仁。确立对行政许可相对人信赖保护原则,公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得随意变更、撤销已经生效的行政许可。只有行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化时,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或撤回已经生效的行政许可。

范文九:司法考试辅导:不应当撤销行政许可的情形]@]@]

@对于具有违法因素的行政许可,作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关可以撤销,但是,在一些特殊情形下,行政许可即使具有违法的因素,也不应当撤销。 第一,撤销行政许可可能对公共利益造成重大损害的,应当不予撤销。撤销行政许可,就意味着被许可人从事许可事项的生产经营等活动应当随之停止,否则,其行为即构成违法。通常说来,对于有违法情形的行政许可,行政机关应当予以撤销,并责令被许可人立即停止从事行政许可事项的生产经营等活动,这既是保证行政机关依法行政的需要,也是让有违法行为的被许可人承担法律责任的需要。但是,有些行政许可的事项比如大型的道路建设、桥梁建设等事项,与公共利益密切相关。对于这些行政许可事项,行政机关作出行政许可的决定后,被许可人可能很快就开始了生产经营等活动,而行政机关一旦发现行政许可中的违法情形,即可以对行政许可予以撤销。但行政许可一旦被撤销,就意味着被许可人从事行政许可事项的生产经营等活动应当立即停止,就有可能导致公共利益的重大损失。在此情况下,行政许可即使有违法的情况,上级行政机关就不应当撤销。上级行政机关不予撤销行政许可,但可以要求被许可人补齐相关的许可手续,特别是要加强对其生产建设等活动质量的监督检查,并对有违法行为的作出行政许可决定的行政机关及其工作人员作出相应的处分。 这里需要注意的是,虽然法律规定,被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销其行政许可,但是,即使遇到被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可,应当撤销其行政许可的情形,如果撤销行政许可可能对公共利益造成重大损害的,也不应当予以撤销。

第二,行政许可虽然具有违法因素,但是,被许可人没有采取欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的行为,并且其基于行政许可所取得的利益明显大于撤销行政许可所要维护的公共利益,行政机关就不应当撤销行政许可。这是贯彻行政管理活动中比例原则的要求。 第三,行政许可虽然具有违法的因素,但是,作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,应当在知道撤销的情形之后一定的期限内撤销行政许可,超过了这期限就不应当再予以撤销。这是保持行政法律关系相对稳定以及保护行政相对人权利的需要。



范文十:论授益行政行为的撤销

作者:李垒

政治与法律 2012年08期

中图分类号:DF3 文献标识码:A 文章编号:1005-9512(2012)04-0140-10

依德国行政法传统理论,违法行政行为因不符合依法行政原则的要求,得由行政机关随时依职权加以撤销,故有所谓的行政行为撤销自由原则。但若只是为满足依法行政原则,而无条件地容许行政机关任意行使其撤销权,将可能侵害相对人的信赖利益。对于负担行政行为的撤销,由于系免除相对人所受到的非利益,故原则上不会干涉其权益,得允许行政机关自行裁量决定是否撤销。然而,对于授益行政行为的撤销,情形却有所不同,因为此种行政行为系对相对人设定或确认权利,受益人享有因行政行为所授予的利益,并可能因信赖该行政行为的存续,而在财物上有所支配或在生活上有所调整因应。此时若行政机关遽然决定撤销该授益行政行为,并发生溯及既往效力,将使受益人蒙受重大的非利益。因此,对于授益行政行为的撤销,除须考虑依法行政原则外,对受益人信赖利益的保护也不容忽视。

信赖保护对授益行政行为撤销的限制主要表现在信赖保护方式的选择和撤销的时间效力等方面。鉴于我国目前理论上对授益行政行为撤销的研究尚不多见这一尴尬事实,①本文以《德国行政程序法》第48条规定为视角,简要论述德国在授益行政行为撤销方面的立法经验②以及该条规定在立法方面所存在的不足,以供我国学说和实务参考。

一、授益行政行为概念的界定

依《德国行政程序法》第48条第1款第2句,授益行政行为系指对相对人设定或确认权利或法律上重大利益的行政行为。③据此定义,授益行政行为具有以下重要特征。

第一,以权利或法律上利益作为授益行政行为的内容。就授益的内容而言,不仅仅指狭义上的公权利,所有法律上被保护的利益均包括在内。至于其他未被纳入法律规范保护领域内仅系纯粹事实上的利益,则被排除于授益行政行为内容之外。

第二,授益行政行为的方式包括设定和确认两种。德国行政程序法将授益行政行为分为设定和确认两种方式。设定行为就是形成某种授益性行政法律关系的行为:确认行为则指确认某种行政法律关系是否存在以及对相对人的法律地位或某种在法律上具有重要意义的事实予以认定的行为。

第三,权利或法律上利益必须直接由行政行为所创设。权利或法律上利益必须由行政机关在职权范围内作出的行政行为所创设,如果权利或法律上利益的创设者不是行政机关而是立法机关,那么,这种权利或法律上的利益就不能归属于授益行政行为。

第四,必须是外部行政行为,能够直接产生外部法律效果。内部行政行为如职务晋升、通报表扬、授予荣誉称号等不属此类。

二、授益行政行为的撤销

德国早期行政法理论,基于严格的依法行政原则,一直坚持行政机关得不受限制地撤销违法授益行政行为。不过,此种行政机关本于职权自由撤销授益行政行为的做法,④自1950年代中期起,逐渐受到行政法院的质疑。德国行政法院基于对受益人信赖利益保护的考虑,开始对授益行政行为的撤销予以限制。⑤自此,授益行政行为的撤销,恒受两项原则的支配,一为依法行政原则,一为信赖保护原则。遵循前者,授益行政行为发生违法自应撤销,以回复形式上的合法性;依照后者,相对人因信赖行政行为存续所具有的信赖利益,不能随意予以剥夺。可见,前者要求撤销违法的授益行政行为,后者要求维持违法的授益行政行为,二者在授益行政行为撤销中始终处于对立地位。因此,如何在两者间取得均衡而不致偏颇,则是授益行政行为撤销时必须关注的问题。

《德国行政程序法》制定之前,实务上对授益行政行为的撤销通常采取要么全部撤销要么全部维持的做法,行政机关或者为维护公益而牺牲相对人的信赖利益,或者为保护相对人信赖利益而牺牲公益。这种“全有”或“全无”的信赖保护方式显然过于单一,不能全面有效地兼顾公益与相对人的信赖利益。为解决此一问题,《德国行政程序法》在原有存续保护的基础上,另行规定了新的信赖保护方式——财产保护。《德国行政程序法》第48条将授益行政行为区分为给付金钱或可分物的行政行为与非给付金钱或可分物的行政行为,并分别在该条第2款和第3款对这两类授益行政行为的撤销规定了不同的信赖保护方式。对于前者,《德国行政程序法》原则上给予存续保护;对于后者,《德国行政程序法》一般给予财产保护。

(一)关于给付金钱或可分物的授益行政行为之撤销

对于给付金钱或可分物的授益行政行为之撤销,《德国行政程序法》第48条第2款规定了存续保护,即受益人如果信赖行政行为的存续,且其信赖利益明显大于撤销行政行为所维护的公益,行政机关不得撤销。在这种情形下,行政行为即使被确认违法,其存续力仍不至于受到中断或限制。《德国行政程序法》之所以对给付金钱或可分物的行政行为提供存续保护,主要基于以下考虑:“相比较行政相对人值得保护的信赖利益,国家的这种财政利益应向后退让,而且采取存续保护完全可以更便捷地达到与财产保护相同的法律效果。”⑥

依据《德国行政程序法》第48条第2款,采取存续保护的前提是:受益人信赖行政行为的存续且其信赖值得保护。

1.受益人的信赖

受益人的信赖包括两方面,一是信赖心理,二是信赖表现。所谓信赖心理,就是受益人已明确地了解行政行为的内容并且确信行政行为会继续存续的心理状态;所谓信赖表现,是指受益人基于这种信赖心理作出的一系列处置或安排。例如受益人已使用给付的资金购置设备,开始修建已经许可的设施或者将给付的物品用于生活消费等。如果受益人根本不知道行政行为的内容,或者误认为一个事实上已生效力的行政行为并未成立,就不能认为受益人对该行政行为存在信赖。⑦较有争议的是,有学者认为,对于受益人的信赖,只需具备信赖心理即为已足,并不需要受益人通过特定的信赖表现对外有所证明。信赖表现只是为了协助行政机关判断受益人是否存有信赖而已,并非受益人主张其信赖的必备要件。⑧笔者认为,信赖表现这个要件之所以存在,其目的主要是为了排除受益人仅凭单纯的愿望或期待也可以请求行政机关提供信赖保护而言。若受益人缺乏具体的信赖表现,行政机关将很难判断受益人是否存在信赖利益,以及信赖利益是否受有损害;如果受益人根本不存在信赖利益或者其信赖利益并没有受到损害,就无权要求行政机关提供信赖保护。从此一角度来看,将信赖表现作为受益人信赖的必备要件未尝不可。而且,信赖表现并不仅仅局限于积极的作为,消极不作为同样属于信赖表现。如果受益人的信赖通过不作为方式予以体现,在满足一定条件的情形下,也应获得信赖保护。例如行政机关对相对人的轻微违法行为迟迟不作出处罚,经过一定期间后,相对人出于对其行为不会受到处罚这一事实的信赖,即使于该期间内没有作出任何行为,行政机关也不得事后再对相对人此一违法行为作出处罚。我国《行政处罚法》第29条第1款“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚”即为此方面的典型规定。上述观点之所以否认信赖表现是受益人信赖的必备要件,原因在于其错误地将信赖表现仅仅限定于受益人的作为方面,忽略了受益人的不作为同样属于信赖表现,进而得出片面的结论。

2.信赖值得保护

依《德国行政程序法》第48条第2款第1句,除受益人具备信赖这一要件外,尚需其信赖公益衡量在撤销行政行为时值得保护,才足以构成。而判断受益人信赖是否值得保护,一般取决于受益人对维持该行政行为所存在的信赖利益与撤销该行政行为所维护的公益间,二者价值之权衡。为此,《德国行政程序法》作了严谨的制度设计。首先,《德国行政程序法》第48条第2款第1句规定了信赖值得保护的一般原则(公益衡量)。其次,《德国行政程序法》第48条第2款第2句从正面规定了相对人信赖值得保护的情形,第48条第2款第3句则从反面规定了排除相对人信赖保护的情形。据此,判断受益相对人信赖是否值得保护,一方面要看受益人是否存在无法律特别规定的排除信赖保护的情形;另一方面需看受益人是否具有法律特别列举的信赖值得保护的情形;最后还需依受益人的信赖利益是否明显大于撤销行政行为所维护的公益而定。

(1)法定排除信赖的情形

《德国行政程序法》第2款第3句列举了如下三种受益人信赖不值得保护的情形。

第一,受益人以欺诈、胁迫或行贿取得一行政行为。

适用本款情形排除受益人信赖保护,必须满足两个要件:其一,受益人的行为必须具体涉及恶意欺诈、胁迫或行贿,并非任何受益人的不正当行为皆可排除信赖保护;其二,受益人必须借由恶意欺诈、胁迫或行贿,而致使行政行为得以成立。因此,在受益人的欺诈、胁迫或行贿行为与行政行为成立间必须具有直接的因果关系存在。

较有争议的是,受益人的欺诈、胁迫或行贿行为除作为行政行为成立的原因之外,是否也是造成行政行为违法的原因?德国学者间意见存在分歧。有学者认为,行政行为违法纵使非出于受益人欺诈、胁迫或行贿等不正当行为所造成,而是出于其他原因,例如行政机关本身行为上的瑕疵,仍可适用本款规定。⑨另有学者认为,受益人欺诈、胁迫或行贿等不正当行为除需造成行政行为成立原因外,也应是造成该行政行为违法的原因。⑩笔者赞同后者观点,理由是:若采前者观点,受益人的欺诈、胁迫或行贿等不正当行为固然使行政行为得以成立,但并非导致行政行为违法。假如行政行为的违法是由受益人以外的其他原由(例如行政行为内容本身存在重大瑕疵)所引起,此种情形下,纵然受益人的不正当行为对行政机关作出行政行为会产生一定影响,但行政行为违法的法律后果仍不能归责于受益人,若为此而否定相对人的信赖利益,将行政行为违法的法律后果归责于受益人,无异于是对受益人的一种额外处罚。

第二,受益人以严重不正确或不完整的陈述取得一行政行为。

受益人以严重不正确或不完整的陈述而促成行政行为成立的,相对人的信赖不值得保护。根据德国联邦行政法院判决,如果行政行为的违法在客观上归责于受益人,不能提供信赖保护。这一点同样适用于行政行为违法是由相对人错误陈述造成的情形。是否符合《德国行政程序法》第48条第2款第2项的规定,关键在于受益人是否客观上作了错误陈述,并且该错误陈述是否是造成行政行为违法的主要原因。至于受益人是否具有过错,是否明知或应知其陈述的内容不正确或不完整,并不重要。如果错误陈述是由行政机关造成的,行政机关应对行政行为的违法性负责,其后果是第2项的排除规定不能适用。联邦行政法院甚至认为,行政机关的混合过错同样不予考虑,行政机关不得以此为由撤销行政行为。(11)

第三,受益人明知或因重大过失而不知行政行为违法。

受益人依其认识能力,若清楚地知悉行政行为本身存在明显瑕疵或行政行为所提供的给付在法律上根本不能成立时,应视为受益人已明知行政行为违法。(12)

所谓重大过失,是指受益人基于主观上的疏忽或过于自信,不仅没有尽到其应尽的法定较高的注意义务,甚至连基本的一般注意义务都未做到,最终导致某种不利法律后果的发生。受益人的注意义务,并非纯粹客观的标准,而是依个案的具体情形,尤其是受益人自身状况而定。若受益人具备该行政行为方面的专业知识和个人技能,那么,受益人的注意标准可能提高;反之,受益人的注意标准可能降低。

(2)法定信赖应受保护的情形

《德国行政程序法》第48条第2款第2句从正面列举了两种原则上相对人信赖应受保护的情形,即受益人已使用所提供的给付,或作出不能回复或只能在遭受不合理的不利时才能回复原状的财产处分。在以上两种情形下,受益人的信赖利益原则上值得保护,但这并不意味着行政机关在受益人的信赖利益与撤销行政行为所维护的公益之间进行权衡的义务就被绝对排除。《德国行政程序法》第48条第2款第2句只是阐明当受益人具备上述两种情形时,只有在例外情形下(例如废止保留),撤销行政行为所维护的公益才有大于受益人信赖利益的可能。

3.需受益人信赖利益大于撤销所维护的公益

行政机关撤销行政行为所维护的公益与受益人的信赖利益之间,原则上一方并不具有优越于另一方的地位,行政机关在进行利益衡量时应一视同仁。另外,《德国行政程序法》第48条第2款中撤销所维护的公益,依照联邦宪法法院与行政法院相关判例解释,不仅指维护形式上的依法行政所实现的一般公益,还包括因撤销违法的授益行政行为而使国家得以避免的财政利益和执行利益。(13)在第三人效力的行政行为中,如果对第三人利益的保护同样属于公共利益的一部分,也应将其列入公益的范畴。(14)

行政机关在具体个案中进行利益衡量时,须综合考量各种相关利益。在此,除考虑撤销对受益人信赖利益的影响、不撤销对公益或第三人利益的影响外,还需权衡以下因素。

第一,危险排除和危险预防通常产生优先的公共利益。(15)

第二,如果受益人具有过错,撤销的公共利益通常具有优先性。(16)

第三,如果授益行政行为违法十分严重,撤销的公共利益通常具有优先性。(17)

第四,如果造成行政行为违法的情况属于受益人的责任范围,即使受益人并不一定具有过错,撤销的公共利益也通常具有优先性。(18)

第五,通常与诉讼类似的正式程序作出的行政行为,受益人的信赖保护通常具有优先性。(19)

第六,撤销授益行政行为对受益人的影响。若撤销将对受益人造成极为重大的影响,例如使受益人的生计陷入困境,需予以特别评估。(20)

第七,授益行政行为作出后经历的时间长短。若授益行政行为作出后经过的时间越久,受益人的信赖保护越具有优先性。(21)

第八,就给付金钱或可分物而言,受益人若对这种给付具有生活上、经济上高度的依赖性,甚至在某种程度上具有社会正义性质时,行政机关不得撤销。(22)

在综合考量以上各种利益因素后,若受益人信赖利益明显大于撤销所维护的公益,行政机关不得撤销。反之,若受益人信赖利益小于撤销所维护的公益,行政机关可以撤销,但必须补偿受益人相应的信赖损失。

(二)关于非给付金钱或可分物的授益行政行为之撤销

依《德国行政程序法》第48条第3款规定,对于非给付金钱或可分物的授益行政行为,即使受益人的信赖值得保护,原则上也无法阻止行政机关依职权撤销,只是会造成受益人得请求补偿因撤销所遭受的信赖损失而已。这不同于《德国行政程序法》第48条第2款对于给付金钱或可分物的授益行政行为之撤销——涉及行政行为在存续和撤销之间进行选择的问题,在此只是考虑撤销后应否给予受益人信赖利益补偿。经过相关的利益衡量,若受益人信赖值得保护,行政机关撤销行政行为时应当给予受益人信赖补偿;反之,若受益人信赖不值得保护,则由受益人自行承担因撤销所遭受的损失。可见,《德国行政程序法》对于非给付金钱或可分物的授益行政行为之撤销,采取的只是财产保护而不是存续保护。财产保护,虽然在某种程度上缓解了德国传统行政法上解决授益行政行为撤销问题时只能采取“全部存续或者全部撤销”的单一方案,拓展了行政机关处理个案时的弹性空间,但问题在于:就非给付金钱或可分物的授益行政行为而言,采取财产保护是否均能有效弥补受益人的信赖利益损失?笔者认为并非如此。固然,财产保护对于受益人大多数信赖利益损失均能有效予以弥补,然而,对于某些难以用财产、本质上也不易以财产衡量的信赖利益损失,财产保护却难以发挥作用。例如授予国籍、许可就学等授益行政行为,因为这类行政行为的目的,并不在于使相对人获得经济上的利益,所以撤销的效果不会偏向于经济或财产方面,同时原则上也不致使相对人有金钱上的损失。此种情形下,若采取财产补偿的方式来弥补相对人的信赖利益损失,对于相对人的信赖保护将形同空言。况且,此时受益人很难证明其有财产上的损失,即使受益人对行政行为存有信赖也不足以阻止授益行政行为的撤销,又无法获得财产补偿,则《德国行政程序法》第48条第3款规定,显然无法发挥其保护受益人信赖利益之目的。

为避免行政机关在撤销事由出现后怠于行使撤销权而使相对人法律地位长期处于不确定状态,保护相对人的信赖利益,必须对行政机关行使撤销权在时间上加以限制,故有设置撤销权除斥期间的必要。为此,《德国行政程序法》第48条第4款规定,行政机关的撤销权应当在得知撤销事由之日起一年内为之。但受益人以欺诈、胁迫或行贿取得行政行为的,行政机关撤销行政行为则不受此一年除斥期间的限制。

(三)有关《德国行政程序法》第48条对于授益行政行为撤销所作区分之批判

《德国行政程序法》公布之前,联邦行政法院基于对受益人信赖利益的保护,限制行政机关任意撤销授益行政行为。但由于缺乏实定法的依据,致使行政机关必须就维持行政行为与撤销行政行为二者间加以选择,过于僵化。为解决此问题,《德国行政程序法》于第48条专门就授益行政行为的撤销作了具体规定。《德国行政程序法》第48条将授益行政行为分为给付金钱或可分物的行政行为与非给付金钱或可分物的行政行为两类,并分别适用不同的信赖保护方式。对于前者,《德国行政程序法》给予存续保护;对于后者,《德国行政程序法》则给予财产保护。之所以如此区分,依其立法理由说明,在于前者仅涉及财务上的利益,故当受益人的信赖值得保护时,可以使该授益行政行为继续维持(第48条第2款)。但在后者,由于具有较强之国家关系,不得任其继续存在,应予撤销,故改采财产保护方式,以补偿相对人的信赖利益(第48条第3款)。(23)

然而,《德国行政程序法》第48条能否达到既定的立法目的?且将授益行政行为区分为给付金钱或可分物的行政行为与非给付金钱或可分物的行政行为并对二者采取不同的信赖保护方式是否合理?这些均值得怀疑。

1.就解决授益行政行为撤销时的全有或全无问题方面

《德国行政程序法》第48条为解决行政机关在撤销授益行政行为时只能在撤销和维持间选择全有或全无的困境,立法者严格划定授益行政行为的类型并分别规定各自应适用的信赖保护方式,即给予给付金钱或可分物的授益行政行为以存续保护,给予非给付金钱或可分物的授益行政行为以财产保护。立法者采取此种区分方式,主要目的在于,当行政机关面临是否撤销违法的授益行政行为时,除撤销或不撤销外,并给予行政机关较大的选择余地。然而,此种方式并不可取,对行政机关撤销授益行政行为所提供的弹性选择空间也较为有限。

首先,立法者既已在法律中严格地划分出授益行政行为类型,及其所应适用的信赖保护方式,即给付金钱或可分物的行政行为给予存续保护、非给付金钱或可分物的行政行为给予财产保护,行政机关受此机械化分类的拘束,就只能依照这种僵硬的法律规定行使其撤销权,根本无法就个案的具体情形,斟酌各种相关利益因素,以决定采行何种信赖保护方式为优。

其次,对于某些非给付金钱或可分物的授益行政行为,财产保护并不能发挥有效的信赖保护效果(前已阐明),此时若断然采取财产保护方式,对于相对人的信赖保护并无实益可言。在此情形下,唯有采取存续保护,才能达到受益人信赖保护的目的。

鉴于此种分类方式过于僵化,且对某些类型的授益行政行为无法发挥信赖保护作用,笔者认为,立法者采取此种区分方式并没有有效解决行政机关撤销授益行政行为时在维持和撤销间选择全有或全无之困境。

2.就是否为给付金钱或可分物的行政行为作为区分信赖保护方式之标准方面

《德国行政程序法》第48条对于受益人信赖利益的保护,采取存续保护和财产保护两种方式,受益人究竟应获得何种保护,视被撤销的授益行政行为是否为给付金钱或可分物的行政行为而定。若被撤销的行政行为系给付金钱或可分物性质,采取存续保护;若被撤销的行政行为系非给付金钱或可分物性质,改采财产保护。《德国行政程序法》采取此种信赖保护标准是否妥当,实在值得怀疑,其理由如下。

首先,此种标准有违德国宪法上的平等原则。平等原则的基本要求就是相同事务相同处理,不同事务不同处理。依德国联邦宪法法院见解,当某一法律规定对性质相同的事务采取不同处理,但本身又缺乏合理的实质理由时,即可视为其违反平等原则。(24)《德国行政程序法》第48条以行政行为是否系给付金钱或可分物性质,作为行政机关采取何种信赖保护方式的标准,并不具备实质上的理由,给付金钱或可分物的行政行为与非给付金钱或可分物的行政行为二者在本质上并无不同。两者同属授益行政行为,且对信赖保护的要求皆出于对受益人信赖利益这一基本权利的维护,而信赖保护基本上在所有的授益行政行为中皆扮演同等重要角色,并不因行政行为是否具给付金钱或可分物性质而有所改变。《德国行政程序法》对此两类行政行为采取不同的信赖保护方式,给予前者完全的信赖保护(即存续保护),而给予后者不完全的信赖保护(即财产保护),实在缺乏足以令人信服的理由。

其次,依《德国行政程序法》第48条立法理由说明可知,之所以将授益行政行为区分为给付金钱或可分物的行政行为与非给付金钱或可分物的行政行为,并对二者采取不同的信赖保护方式,在于前者仅涉及财务上的利益,故当受益人的信赖值得保护时,可以使该授益行政行为继续维持(第48条第2款);但对于后者,由于具有较强的国家关系,不得任其继续存在,应予撤销,故改采财产保护方式,以补偿相对人的信赖利益(第48条第3款)。但该立法理由存在以下疑点。其一,所谓国家关系,在概念上并不明确,将此一不确定法律概念交由行政机关在撤销授益行政行为时自由裁量,很可能导致行政裁量权的滥用。其二,随着当代公行政的发展,公共事务日益增多,行政机关实现公益目的的手段也日趋多样化,其完全可以借助给付金钱或可分物的行政行为作为达成实现国家关系利益这一目的的手段。例如行政机关向受益人提供生活补助,即受到补助目的的拘束,借此实现特定非财务方面的公益目的,如实现社会福利和保障社会公平。因此,第48条第2款关于给付金钱或可分物的行政行为,并非全部只限于财务上的利益,也可能涉及较强的国家关系方面的利益。也就是说,并非所有给付金钱或可分物的行政行为均涉及财务方面的利益,同样地,也并非所有非给付金钱或可分物的行政行为均涉及较强之国家关系方面的利益。

最后,立法者以第48条第3款非给付金钱或可分物的行政行为具有较强之国家关系为由,主张此种性质的授益行政行为不得撤销,即一律提供完全的信赖保护——存续保护,此种观点并无根据。第48条第3款所规定的非给付金钱或可分物的行政行为是否具有较强的国家关系而不得撤销,需依该行为的对象、性质、种类以及维持该行为时所涉利益状况而定,绝不能一概而论。由于个案情形所涉利益的多样性和复杂性,无法断然肯定,撤销第48条第3款所规定的非给付金钱或可分物的行政行为,一定比撤销第48条第2款所规定的给付金钱或可分物的行政行为具有更为值得保护的公益存在,并基于此理由而认为其撤销较为迫切。

三、授益行政行为撤销的生效时点

依据《德国行政程序法》第48条第1款第1句,违法的授益行政行为,行政机关得随时向未来或向过去为全部或一部之撤销。可见,撤销效力既可溯及既往,也可面向未来,原则上由行政机关视个案具体情形,经斟酌各种利益因素后裁量决定。

既然撤销效力于何时发生,由行政机关裁量决定,那么,对于撤销的生效时点,将不仅仅限于以下两种情形:一是被撤销的授益行政行为作成时点;二是撤销决定作成时点。行政机关可依具体情形,选择介于此两个时点间的任何时点,甚至一定条件下也可选择撤销决定作成时点后的某一时点作为撤销的生效时点。

撤销效力究系溯及既往,还是面向未来,与被撤销的授益行政行为性质有密切关系。若内容仅系针对一次性法律效果的发生而完结,性质上非具持续效力的授益行政行为,因撤销后其法律效果难以回复,若撤销效力仅对未来生效将难以达到撤销的目的,因此,其撤销效力仅能对过去生效。

由此可见,对于具过去效力的撤销及具未来效力的撤销两者,行政机关只有在所谓的具持续效力的行政行为,才有予以选择的可能。具持续效力的行政行为,系指法律效果必须能够持续一定期间的行政行为,例如营业许可。对具持续效力的授益行政行为之撤销,撤销的生效时点究应于何时发生,撤销效力是溯及既往还是面向未来,原则上需视撤销时受益人的信赖利益保护状况而定。具持续效力的授益行政行为在撤销效力产生时间点上存在以下几种情形。

第一,若相对人信赖利益不值得保护,行政机关可以将撤销的效力溯及既往。依据《德国行政程序法》第48条第2款第4句,若受益人存在信赖不值得保护的情形,(25)行政机关原则上可以作溯及既往的撤销。撤销的法律效果:行政行为的效力回复到未作出前的状态(如图1,←表示向过去撤销;→表示向将来撤销;---表示自被撤销的授益行政行为作成时至撤销决定生效时,行政行为效力仍然存在)。

(图1)

第二,若相对人信赖利益值得保护,且其信赖利益在撤销时已有部分存在,行政机关可以自作成撤销决定前的某一时点向后撤销。撤销的法律效果:行政行为自行政机关作成撤销决定前的某一时点(即撤销决定生效时点)往后消灭其效力,但撤销决定生效时点前的部分仍然保有其存在。例如,相对人向主管部门申请KTV营业许可,主管机关未征求相邻居民意见的情形下,批准相对人的营业许可,后来由于影响相邻居民正常休息,主管部门要求相对人设置防止噪音设备。相对人故意不履行义务,一个月后,主管机关撤销该营业许可,并决定撤销效力自相对人拒绝履行义务时起向后发生(如图2)。

(图2)

第三,若相对人信赖利益值得保护,且其信赖利益在撤销时始终存在,行政机关可以自撤销时起向后撤销。撤销的法律效果:行政行为自行政机关作成撤销决定时(亦即撤销决定生效时)往后消灭其效力,但撤销决定作成时点(亦即撤销决定生效时点)前的部分仍然保有其存在(如图3)。

(图3)

第四,若相对人信赖利益值得保护,且行政机关自撤销时向后撤销,仍不足以保护相对人信赖利益的,行政机关可以选择自撤销决定作成后的某一时点(即撤销决定生效时点)向后撤销。其法律效果:行政行为自撤销决定作成后的某一时点(即撤销决定生效时点)往后消灭其效力,但撤销决定生效时点前的部分仍然保有其存在。例如,当前许多城镇实行这样的养老金政策:先由具备一定条件的相对人(年龄在60周岁以上)向政府缴纳一定数量的养老金(假设为36000元),然后相对人可从政府逐月领取养老金1000元,在相对人领取养老金2年后,有关部门发现此项政策违法,遂决定撤销,此时相对人信赖利益如何保护呢?妥当办法就是自撤销决定作成时起延后至少1年生效(如图4)。

(图4)

四、小结

关于行政机关如何依职权撤销授益行政行为,在《德国行政程序法》第48条有专门规定。《德国行政程序法》将授益行政行为分为给付金钱或可分物的行政行为与非给付金钱或可分物的行政行为,对于前者给予存续保护;对于后者给予财产保护。然而,《德国行政程序法》采取此种分类方式是否合理,值得怀疑。在撤销的时间效力方面,授益行政行为的撤销并非一律溯及既往,在很大程度上取决于撤销时受益人的信赖保护状况。为此,《德国行政程序法》第48条赋予行政机关自由裁量权,撤销既可溯及既往生效,也可面向未来生效,原则上由行政机关裁量决定。

注释:

①目前,在理论研究领域,我国专门涉及授益行政行为撤销方面的专著几乎没有,真正涉及此方面的专题论文也仅有很少的几篇而已。

②在德国,撤销分为两种:基于相对人请求而由诉愿机关或行政法院撤销者,称为争讼撤销;行政机关基于本身职权自行撤销者,称为职权撤销。本文的撤销仅指后者,即行政机关依职权所进行的撤销。

③Vgl.Kopp/Ramsauer,Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar,Verlag C.H.Beck,8.Afulage,824ff.

④德国在传统上重视公益,战前无论理论或实务上均允许对违法行政行为随时撤销,不受限制。Vgl.H.Maurer,Allgemeines Verwaltungsrecht,13.Aufl.Mü nchen 2000,10.Aufl.,S.272.

⑤动摇自由撤销理论之契机,为柏林高等行政法院1956年11月14目的“抚恤年金案”判决,该判决获得联邦行政法院的维持。该案原告为一原居住于东德的公务员寡妻,经被告机关(西柏林内政部)书面证明,如居住于西柏林,即可获得生活扶助请求权。原告于是迁居西柏林,被告机关也对其核发安寡金。其后被告机关发现,原告不符核准的法律要件,随即停止发放安寡金,并通知缴回已付的生活扶助金。原告不服,遂提起行政诉讼。

⑥Vgl.Kopp/Ramsauer,Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar,Verlag C.H.Beck,8.Afulage,829ff.

⑦BVerwGE 48,92.

⑧Vgl.Klappatein in:Knack,VwVfG,§48 Rn.8.2.1; Knoke,Rücknahme,S.149f.

⑨Vgl.Kopp,VwVfG,3 Aufl.,1983,§48 Rn.66.

⑩Vgl.Obermayer,VwVfG,§48 Rn.59; Meyer in:Meyer/Borgs,VwVfG,§48 Rn.75.

(11)Vgl.Hartmut Maurer,Allgemeines Verwaltungsrecht,Verlag C.H.Beck,14.Auflage,282 ff.

(12)Vgl.Kopp,VwVfG,§48 Rn.72.

(13)BVerwGE 92,81; BVerwGE 60,211; 83,199; BverwG NVwZ 1986,482; DVBL 1982,797.

(14)Vgl.Rupp,Wohl der Allgemeinheit und ffentliche Interessen,123; Kopp,Bay VBL 1980,263.

(15)参见[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·斯托贝尔:《行政法》(第二卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第118页。

(16)(17)参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第281页,第282页。

(18)(20)(21)参见林三钦:《论授益行政处分之撤销》,《台湾本土法学》2001年第28期。

(19)参见翁岳生:《行政法》,中国法制出版社2009年版,第692页。

(22)参见董保城:《行政处分之撤销与废止》,载我国台湾地区行政法学会编:《行政法争议问题研究(上)》,台北五南出版社2000年版,第482页。

(23)Vgl.Ule/Laubinger,VwVfR,§62 II 1.

(24)Vgl.BVerwGE 1,52; 44,90; 49,396; 55,128; 60,108; 68,250.

(25)关于受益人信赖不值得保护的情形,可参见《德国行政程序法》第48条第2款第3句。

作者介绍:李垒,浙江大学光华法学院,浙江杭州 310008 李垒,浙江大学光华法学院宪法与行政法学专业博士研究生。